¿En qué consiste la custodia compartida?, ¿en qué casos se adopta?, ¿qué implica para el hijo y sus padres?, ¿cómo puede acordarse?, ¿afecta a las pensiones de alimentos?
Te damos respuesta en este artículo a todas las preguntas que te pueden surgir sobre la custodia compartida.
¿En qué consiste la custodia compartida?
Consiste en atribuir a ambos progenitores la guarda y custodia de los hijos menores o con discapacidad, con el fin de que asuman las obligaciones de su atención, cuidado y educación y compartan el tiempo de convivencia con ellos, una vez que hayan iniciado su vida por separado.
La custodia compartida existe desde ya 18 años, cuando fue introducida en el artículo 92 del Código Civil mediante la Ley 15/2005, de 8 de julio, acabando así con el único sistema de custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores, con establecimiento de un derecho de visitas para el no custodio, hasta entonces existente.
Su aplicación en procesos de separación, divorcio y ruptura de parejas de hecho se ha disparado en los últimos 10 años, pasando de ser adoptada en el 12% de los casos en 2011 hasta el 43,2% en 2021, según los últimos datos publicados por el INE.
Por tanto, de seguir esta evolución, pronto se situará como la modalidad de custodia mayoritaria, superando a la de custodia exclusiva de hijos menores y con discapacidad.
¿Cómo se adopta la custodia compartida por el Juez de Familia?
En todos los casos en los que va a finalizar una convivencia familiar con hijos menores o con discapacidad (divorcio, separación o ruptura de parejas de hecho), la primera cuestión a resolver es con qué progenitor van a vivir en lo sucesivo.
Para ello, puede adoptarse la custodia compartida como medio para que los hijos continúen la convivencia con ambos progenitores, si bien ya por separado.
Esta es la principal ventaja de la custodia compartida, ya que se consigue evitar el desarraigo y alejamiento que, necesariamente, se produce entre el hijo menor o con discapacidad y el progenitor no custodio en los casos de custodia exclusiva, que tan solo se relaciona con él al disfrutar del derecho de visitas semanal y en períodos de vacaciones.
El régimen de custodia compartida puede adoptarse de diversas formas:
– Convenio Regulador con custodia compartida
El acuerdo entre ambos progenitores es la opción preferente para ello (artículo 92.5 del Código Civil).
Para ello, podrán acordar la custodia compartida en un Convenio Regulador de separación o divorcio (tratándose de los cónyuges) o de medidas de trascendencia familiar (tratándose de miembros de pareja de hecho), en el que detallarán los períodos de convivencia de cada uno con su hijo, la vivienda en la que se ejercerá la custodia compartida y la contribución de cada uno a las necesidades y gastos derivados de ello.
En tal caso, la custodia compartida así acordada será la que rija tras la separación, divorcio o ruptura de pareja de hecho, siempre que el Convenio Regulador, previo dictamen del Ministerio Fiscal, sea aprobado por el Juez de Familia por encontrarlo conforme al interés superior del menor.
El Convenio Regulador que recoja la custodia compartida podrá ser adoptado por ambos progenitores antes de comenzar el proceso de separación, divorcio o ruptura de pareja de hecho o bien durante el propio procedimiento judicial si no hubieran llegado a un acuerdo antes de iniciarlo.
– Sentencia de separación o divorcio o sobre guarda y custodia
En defecto de acuerdo entre los padres, cabe acordar la custodia compartida mediante Sentencia de separación o divorcio o dictada en proceso sobre guarda y custodia de los hijos menores o con discapacidad.
La Ley prevé que se adoptará la custodia compartida, en defecto de acuerdo entre los progenitores, “excepcionalmente y cuando el Juez de Familia fundamente en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor” (artículo 92.8 del Código Civil).
Pese a esta excepcionalidad, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado el artículo 92 del Código Civil para concluir que “la custodia compartida no es una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal, e incluso deseable”(La Sentencia del Tribunal Supremo número 257/2013, de 29 de abril recogió por primera vez esta doctrina, que ha sido recogida posteriormente en muchas otras Sentencias del Alto Tribunal).
Por tanto, para que se acuerde la custodia compartida siempre se prefiere que sean los propios padres quienes así lo determinen.
No obstante, en caso de que uno de los dos, o ambos, soliciten la custodia exclusiva de su hijo, sin acuerdo por tanto para la custodia compartida, el Juez de Familia, según los criterios pertinentes y pruebas necesarias para decidir sobre esta cuestión, podrá determinarla, imponiéndola así a los padres, cuando considere que es la mejor forma de salvaguardar y proteger el interés superior del hijo menor o con discapacidad.
– Procedimiento judicial de modificación de medidas
También puede adoptarse la custodia compartida mediante una modificación judicial del régimen de custodia exclusiva que se hubiera adoptado en un previo proceso de separación, divorcio o sobre guarda y custodia de los hijos en caso de parejas de hecho.
La Ley permite solicitar al Juez de Familia una modificación de medidas que se hubieran determinado previamente, bien mediante Convenio Regulador por acuerdo entre los cónyuges, bien mediante Sentencia de separación o divorcio en defecto de acuerdo.
El requisito exigido legalmente para solicitar tal modificación es que haya habido una alteración sustancial o significativa en las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta para adoptar aquellas. Este cambio sustancial puede consistir en un nuevo empleo, nueva jornada de trabajo, aumento considerable de los ingresos, cambio de residencia, etc…
Así, uno de los progenitores, o ambos de común acuerdo, podrían instar al Juez de Familia la modificación del régimen de custodia exclusiva por el de custodia compartida, que el Juez de Familia podría acordar si lo considerase más beneficioso para el interés superior del menor, tal y como se ha indicado anteriormente.
¿Qué aspectos tiene en cuenta el Juez de Familia para acordar la custodia compartida?
El Juez de Familia valorará distintas circunstancias para concluir si la custodia compartida es el régimen más beneficioso para el superior interés del menor, que es el principio y criterio que va a determinar su decisión.
El Tribunal Supremo, en su Sentencias número 623/2009, de 8 de octubre y número 257/2013, de 29 de abril, entre otras, ha fijado las circunstancias personales y familiares relevantes para acordar la custodia compartida:
Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor
El Juez de Familia habrá de analizar la dedicación que ambos progenitores han tenido en su vida familiar para atender, cuidar y educar al menor, siendo el régimen adecuado en los casos en los que ambos hayan participado activamente en tales aspectos, aún cuando pueda haber habido una mayor o menor disposición por motivo de las obligaciones laborales.
Relaciones personales entre los padres
Para que la custodia compartida pueda acordarse es fundamental que, pese a los conflictos que hayan podido llevar a la ruptura de la convivencia familiar, exista entre ambos padres una relación de respeto mutuo y que sean capaces de mantener unas condiciones, aún mínimas, de diálogo y comunicación (Sentencia del Tribunal Supremo número 242/2018, de 24 de abril).
Este requisito se explica porque el ejercicio cotidiano de la custodia compartida requerirá habitualmente que ambos padres se comuniquen entre sí para tratar diversos aspectos de la vida y educación del menor, que necesariamente se verán relacionados durante los períodos de custodia de uno y otro (asistencia a tutorías escolares, asistencia médica del menor, organización de viajes y vacaciones, organización de tareas domésticas, límites en el acceso a dispositivos digitales, horarios de sueño y descanso, etc…)
Por tal motivo, el propio Tribunal Supremo descarta la posibilidad de que se adopte la custodia compartida en los casos de violencia de género, sin necesidad para que se aprecie que haya habido sentencia de condena firme, bastando la mera pendencia de procedimientos judiciales por tal motivo (Sentencia número 36/2016, de 4 de febrero).
Disponibilidad horaria de los padres
La custodia compartida requiere que ambos padres dispongan de un tiempo mínimo y adecuado para atender las necesidades de sus hijos (educación, alimentación, ocio, etc…) y para poder compartir tiempo con ellos, todo ello en función de las circunstancias personales y laborales de cada uno, sin que sea necesario que haya un reparto igualitario de los tiempos de cada uno (Sentencia del Tribunal Supremo número 30/2019, de 17 de enero).
Distancia entre domicilios
Como veremos más adelante, lo habitual será que la custodia compartida se ejerza por cada progenitor en su respectivo domicilio.
Ello supone que para que la custodia compartida pueda implementarse de manera beneficiosa y no traumática para los hijos, los domicilios de los padres habrán de situarse a una distancia razonable y no excesivamente amplia, considerando especialmente el tiempo de traslado de cada domicilio al centro escolar.
Así, el Tribunal Supremo ha considerado que no es viable la custodia compartida en casos en los que ambos domicilios estaban separados por una distancia de 50 kms. (Sentencia número 748/2016, de 21 de diciembre), o uno situado en Salamanca y el otro en Alicante (Sentencia número 4/2018, de 10 de enero).
Otras, tales como:
- el resultado de los informes periciales y de expertos exigidos legalmente,
- el número de hijos,
- y en definitiva, cualquier otra circunstancia que permita a los menores una vida adecuada.
Tipos de custodia compartida
El ejercicio de la custodia compartida puede realizarse según diferentes modalidades, en función de lo que se determine por el Juez de Familia sobre el uso de la vivienda familiar, pudiéndose así distinguir:
– Custodia compartida en la vivienda familiar con rotación de los padres o “casa – nido”.
Este tipo de custodia compartida implica que el hijo menor o con discapacidad vivirá permanentemente en la vivienda familiar y serán los padres los que se turnarán en su uso según los períodos de custodia que les correspondan.
Es la modalidad que comenzó a adoptarse con mayor regularidad por los Jueces de Familia, si bien, posteriormente se comprobó los grandes inconvenientes que presenta, tanto porque obliga a mantener tres hogares distintos (el de cada uno de los padres y la vivienda familiar), como porque puede dar lugar a nuevos conflictos entre los padres al continuar compartiendo, alternativamente, el mismo domicilio.
El propio Tribunal Supremo, en su Sentencia número 215/2019, de 5 de abril, así como en muchas otras posteriores, desaconseja esta opción, precisamente por los motivos expuestos, sin perjuicio de que pueda llegar a acordarse de mutuo acuerdo por ambos progenitores.
– Custodia compartida en la vivienda familiar por uno de los progenitores y en el domicilio del otro, con traslado del menor a cada uno de ellos.
Tras descartar la opción de la “casa-nido”, los Jueces de Familia suelen acordar esta modalidad de custodia compartida, pudiéndose igualmente pactar por ambos padres en el Convenio Regulador.
Ello implica que se atribuirá el derecho de uso de la vivienda familiar a uno de los dos progenitores y el otro ejercerá la custodia compartida en un domicilio alternativo, trasladándose el hijo menor o con discapacidad a uno y a otro según los períodos de custodia compartida que se hayan fijado (generalmente, por semanas o quincenas, y de forma menos habitual, por meses).
Esta solución puede adoptarse incluso cuando la vivienda familiar sea privativa de uno de los dos progenitores y se atribuya el derecho de uso al que no sea propietario, lo que podrá hacerse siempre que este último sea el “interés más necesitado de protección y con la posibilidad de limitarlo en el tiempo, hasta el momento en que pueda procurarse una vivienda propia, si así lo permite el interés superior del menor” (Sentencia del Tribunal Supremo número 593/2014, de 24 de octubre).
¿Qué ocurre con la pensión de alimentos si hay custodia compartida?
Ante una custodia compartida, lo habitual es que no haya pensión de alimentos a cargo de uno de los padres, dado que ambos van a asumir, por igual o con arreglo al período de custodia que le corresponda, los gastos relativos a las necesidades de su hijo (educación, alimentación, vestido, ocio, transporte, comunicación, etc…)
Por tanto, generalmente hay una distribución equitativa del sustento económico, pese a que pueda haber diferencia, no significativa, de los ingresos de uno y otro.
No obstante, el Tribunal Supremo ha determinado que en los casos en los que existe un importante desequilibrio económico entre ambos padres, bien por percibir uno de ellos un nivel de ingresos sustancialmente superior, bien por carecer de ingresos o ser muy escasos, sí se justifica el pago de una pensión de alimentos por quien tiene un mayor nivel económico (Sentencia número 55/2016, de 11 de febrero).
Su importe vendrá determinado por distintas variables, tales como las necesidades económicas del hijo menor o con discapacidad o el nivel de ingresos de quien ha de abonar la pensión de alimentos.
Beneficios de la custodia compartida
La custodia compartida tiene unos evidentes beneficios para el bienestar y desarrollo del hijo menor o con discapacidad, siendo los que han llevado al Tribunal Supremo (Sentencia número 758/2013, de 25 de noviembre) a afirmar que ha de ser el régimen de custodia normal, e incluso, deseable, siempre que sea viable:
- Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
- Se evita el sentimiento de pérdida.
- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
- Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
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